SanInsFoG/StaRUG: Neuausrichtung der Insolvenzantragspflichten

Wann muss der Geschäftsleiter einen Insolvenzantrag stellen?

Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der Geschäftsleiter nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO ohne schuldhaftes Zögern einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei Zahlungsunfähigkeit beträgt die Frist maximal drei Wochen nach Eintritt der Insolvenzreife. Im Fall der Überschuldung hat die Geschäftsleitung spätestens nach sechs Wochen einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen. Die jeweilige Frist darf nur ausgeschöpft werden, wenn noch greifbare Sanierungschancen bestehen.

StaRUG-Verfahren zur Beseitigung der Überschuldung

In der Praxis ist für Geschäftsleiter die oft verkannte Überschuldung besonders wichtig. Die Überschuldung tritt in der Regel früher ein als die Zahlungsunfähigkeit. Eine drohende oder latente Überschuldung gibt der Geschäftsleitung daher meistens, sofern die Gefahr rechtzeitig erkannt wird, mehr Spielraum zur Sanierung und Beseitigung der Insolvenzreife vor der Insolvenzantragspflicht. Auch deshalb hat der Gesetzgeber bei Eintritt einer Überschuldung mit dem SanInsFoG die Insolvenzantragsfrist von zuvor drei Wochen auf maximal sechs Wochen verlängert. Gelingt es der Geschäftsleitung innerhalb von sechs Wochen ein aussichtsreiches StaRUG-Vorhaben mit Hilfe eines fundierten Sanierungskonzepts beim Restrukturierungsgericht anzuzeigen (§ 31 StaRUG), kann das zu einer positiven Fortführungsprognose führen, die die Überschuldung ausschließt. Das StaRUG-Verfahren, in dem ein Krisenbetrieb im „Driver-Seat“ bleibt (siehe mehr dazu hier), kann deshalb die Insolvenz wegen Überschuldung vermeiden!

Krisenbeobachtungspflichten durch StaRUG geschärft!

Schon nach der bisherigen Gesetzeslage war die Geschäftsleitung bei Krisenanzeichen verpflichtet, die Insolvenzgründe zeitnah zu prüfen. Das erfordert in der Regel die Beauftragung eines Fachmanns mit der Prüfung und ggf. Ausräumung der Insolvenzgründe. Da § 1 StaRUG nun eine Krisenfrüherkennungspflicht der Geschäftsleitung normiert, sind die Anforderungen an Geschäftsleiter zur rechtzeitigen und fundierten Krisenanalyse tendenziell noch strenger als bisher.

Zahlungen nach verkannter Insolvenzreife muss die Geschäftsleitung aus Privatvermögen ersetzen

Verkennt ein Geschäftsleiter den Eintritt eines Insolvenzgrundes, muss er grundsätzlich „Zahlungen“ des Krisenunternehmens, die nach diesem Zeitpunkt erfolgt sind, aus seinem Privatvermögen erstatten. In der Insolvenz macht der Insolvenzverwalter diesen Anspruch unbarmherzig geltend (§ 15b Abs. 1 Satz 1 InsO).

Ein Geschäftsleiter, der entgegen § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt, wird zudem nach § 15a Abs. 4 InsO mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Handelt der Geschäftsleiter fahrlässig, kann eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe ausgesprochen werden.

Aussetzung der Insolvenzantragspflicht infolge Corona nur im Ausnahmefall

Infolge der Corona-Pandemie hat der Gesetzgeber die Regelungen zu den Insolvenzantragspflichten mehrfach angepasst und zum Teil ausgesetzt:

• Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages nach § 15a InsO war im Zeitraum vom 01.03.2020 bis zum 30.09.2020 ausgesetzt. Dies galt jedoch nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARSCoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruhte oder wenn keine Aussichten dafür bestanden, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Sofern die Gesellschaft am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war, wurde vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruhte und Aussichten darauf bestanden, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.
• Zum 01.10.2020 wurde die Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit wieder „scharf gestellt“. Bei pandemiebedingter Überschuldung blieb die Insolvenzantragspflicht bis zum 31.12.2020 suspendiert.
• Im SanInsFoG wurde sodann bestimmt, dass die Insolvenzantragspflichten bei Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit nur noch in solchen Fällen bis zum 31.01.2021 suspendiert sind, in denen beantragte staatliche Hilfen nicht rechtzeitig fließen. Das gilt und galt wiederum nur dann, wenn die beantragten Hilfen geeignet sind, die Insolvenzreife auszuräumen.
• Die letztgenannte Regelung hat der Bundesrat am 12.02.2021 zunächst bis zum 30.04.2021 verlängert.

Die komplexen Aussetzungsregeln sind für juristische Laien nur schwer verständlich. Zusammenfassend kann man allerdings festhalten, dass die Insolvenzantragspflichten aktuell grundsätzlich greifen. Die verbreitete pauschale Annahme, es bestehe „keine Insolvenzantragspflicht wegen Corona“ ist falsch. Im Insolvenzfall drohen den Geschäftsleitern erhebliche Haftungsrisiken, u.a. in Form teurer Klagen des Insolvenzverwalters.

Was versteht man unter Zahlungsunfähigkeit?

1. Gesetzliche Regelung

Nach § 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit

Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ist die zutreffende Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der bloßen Zahlungsstockung erforderlich, die durch die Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.5.2005 wie folgt konkretisiert wurde (Leitsätze):

a)
Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.

b)
Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10% seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10% erreichen wird.

c)
Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10% oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

Aus der Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.5.2005 hat sich in der Praxis ein zweistufiges Verfahren zur Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit entwickelt:

2.1. Stufe 1: Zeitpunktbetrachtung (Finanzstatus)

Auf der ersten Stufe sind zu einem bestimmten Stichtag die fälligen Verbindlichkeiten dem Finanzmittelbestand in Form eines Finanzstatus gegenüberzustellen. Dabei ist festzustellen, ob zum Stichtag eine Liquiditätsüberdeckung (d.h. der Finanzmittelbestand übersteigt die fälligen Verbindlichkeiten) oder eine Liquiditätsunterdeckung (d.h. die fälligen Verbindlichkeiten übersteigen den Finanzmittelbestand) vorliegt. Eine Liquiditätsunterdeckung wird in der Rechtsprechung des BGH auch als sog. Liquiditätslücke bezeichnet, die als absoluter oder prozentualer Wert ermittelt werden kann.

• Zum Finanzmittelbestand zählen alle zum Stichtag frei verfügbaren Zahlungsmittelbstände (Barmittel, Bankguthaben, Schecks) sowie nicht in Anspruch genommene vertraglich vereinbarte Kreditlinien. Kurzfristig verfügbare Finanzmittelbestände zählen nicht zu den Finanzmittelbeständen.
• Zu den fälligen Verbindlichkeiten zählen sämtliche zum Stichtag fälligen Zahlungsverpflichtungen, die der Gläubiger ernsthaft eingefordert hat, d.h. für die der Gläubiger die Zahlung verlangt. Die Fälligkeit einer Verbindlichkeit kann sich dabei aus einer gesetzlichen Regelung (z.B. Sozialversicherungsbeiträge, Lohnsteuer etc.), aus einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung (z.B. Vereinbarung eines Zahlungszieles) oder ausnahmsweise aus einer einseitigen Parteierklärung (z.B. Kündigung eines Darlehens mit sofortiger Fälligkeit) ergeben. Gestundete und bestrittene Verbindlichkeiten sind in der Zeitpunktbetrachtung nicht als fällige Verbindlichkeiten zu berücksichtigen.

Ergibt sich aus der Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und des Finanzmittelbestands eine Liquiditätsüberdeckung, ist eine weitergehende Prüfung grundsätzlich entbehrlich, da der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten vollständig erfüllen kann. Sofern sich allerdings aus der Gegenüberstellung eine Liquiditätslücke ergibt, sind ausgehend vom Finanzstatus auf einer zweiten Stufe die erwarteten Einzahlungen und Auszahlungen im Prognosezeitraum in Form eines Finanzplans (Liquiditätsplanung) zu ermitteln.

2.2. Stufe 2: Zeitraumbetrachtung (Finanzplan)

In Abhängigkeit von dem Ergebnis der Zeitpunktbetrachtung ist auf der zweiten Stufe anhand eines Finanzplans zu beurteilen, ob und in welcher Höhe eine zum Stichtag bestehende Liquiditätslücke innerhalb von drei Wochen geschlossen werden kann. In dem Finanzplan sind die zu berücksichtigenden erwarteten Einzahlungen und Auszahlungen darzustellen, die aus der aktuellen Finanzbuchhaltung und der integrierten Unternehmensplanung abzuleiten sind.

• Die erwarteten Einzahlungen ergeben sich aus den bereits zum Stichtag bestehenden Forderungen sowie aus den im Prognosezeitraum entstehenden Forderungen entsprechend ihrer voraussichtlichen Zahlungszeitpunkte. Daneben sind entsprechend ihrer Realisierbarkeit sonstige finanzwirtschaftliche Vorgänge (z.B. Aufnahme von Darlehen, Kapitalerhöhungen, Sale-and-Lease-Back-Geschäfte, Factoring, etc.) sowie ggfs. zahlungswirksame Effekte aus Sanierungsmaßnahmen zu berücksichtigen.
• Die erwarteten Auszahlungen ergeben sich aus den bereits zum Stichtag bestehenden Verbindlichkeiten sowie aus den im Prognosezeitraum entstehenden Verbindlichkeiten entsprechend ihrer Fälligkeit (sog. „Bugwelle“). Hierzu gehören insbesondere Auszahlungen aus Löhnen und Gehältern, Sozialversicherungsbeiträgen, Dauerschuldverhältnissen, Steuern, Zinsen, Tilgungen sowie geplanten Wareneinkäufen.

Sofern die zum Stichtag bestehende Liquiditätslücke innerhalb des Prognosezeitraums von drei Wochen geschlossen werden kann, liegt grundsätzlich keine Zahlungsunfähigkeit, sondern lediglich eine Zahlungsstockung, vor. Für den Fall, dass die zum Stichtag bestehende Liquiditätslücke innerhalb des Prognosezeitraums von drei Wochen nicht geschlossen werden kann, ist die relative Liquiditätslücke zum Ende des Prognosezeitraums zu berechnen, um die Zahlungsfähigkeit anhand der vom BGH entwickelten Leitsätze wie folgt zu beurteilen:

• Beträgt die zum Ende des Prognosezeitraums ermittelte relative Liquiditätslücke 10% oder mehr der fälligen Gesamtverbindlichkeiten, liegt regelmäßig Zahlungsunfähigkeit vor, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist. Dieser nach dem Prognosezeitraum von drei Wochen anschließende weitere Zeitraum kann in Ausnahmefällen drei u.U. auch bis längstens sechs Monate betragen.
• Beträgt die zum Ende des Prognosezeitraums ermittelte relative Liquiditätslücke weniger als 10% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen. Sofern bereits absehbar ist, dass die Liquiditätslücke demnächst 10% oder mehr erreichen wird, ist ausnahmsweise von Zahlungsunfähigkeit auszugehen.

Was versteht man unter Überschuldung?

1. Gesetzliche Regelung

Nach § 19 Abs. 2, Satz 1, erster Halbsatz InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist nur dann die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Unabhängig von einer sogenannten rechnerischen Überschuldung ist die insolvenzrechtliche Überschuldung ausgeschlossen, wenn eine positive Fortführungsprognose besteht. Diese muss die Geschäftsleitung (insbesondere im Fall der Haftungsklage eines späteren Insolvenzverwalters) beweisen.

2. Beurteilung der Überschuldung

Die Prüfung der Überschuldung erfordert eine zweistufige Prüfung, die wie folgt zusammengefasst dargestellt werden kann:

2.1.    Stufe 1: Fortbestehensprognose

Auf der ersten Stufe ist die Fortbestehensprognose zu beurteilen. Hierbei ist auf der Grundlage eines Unternehmenskonzepts eine integrierte Unternehmensplanung zu erstellen, aus der die voraussichtliche Liquiditätsentwicklung im Prognosezeitraum abzuleiten ist (d.h. Zahlungsfähigkeitsprognose). Der Gesetzgeber hat per 01.01.2021 den Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung auf zwölf Monate begrenzt. Beruht die Unternehmenskrise auf der Corona-Pandemie, beträgt der Prognosezeitraum nur vier Monate (§ 4 des COVInsAG). Der Vier-Monats-Zeitraum ist dann relevant, wenn ein Unternehmen zum 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war, das Unternehmen im letzten vor dem 01.01.2020 abgeschlossenen Geschäftsjahr ein positives Ergebnis erzielte und der Umsatz aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Kalenderjahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 30 % eingebrochen ist. Die Finanzplanung bildet dabei die Grundlage zur Beurteilung der Fortbestehensprognose:

• Eine positive Fortbestehensprognose ist gegeben, wenn mit der integrierten Unternehmensplanung plausibel nachgewiesen werden kann, dass das finanzielle Gleichgewicht im Prognosezeitraum gewahrt bleibt oder wiedererlangt wird. Somit muss innerhalb des Prognosezeitraums die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher sein als der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Bei einer positiven Fortbestehensprognose wird durch den Gesetzgeber eine insolvenzrechtliche Überschuldung stets ausgeschlossen.
• Eine negative Fortbestehensprognose ist gegeben, wenn sich aus der integrierten Unternehmensplanung für den Prognosezeitraum eine finanzielle Unterdeckung ergibt. Somit ist innerhalb des Prognosezeitraums der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher als deren Vermeidung.

2.2. Stufe 2: Überschuldungsbilanz (-status)

Sofern eine negative Fortbestehensprognose vorliegt, sind auf der zweiten Stufe zu einem Stichtag alle verwertbaren Vermögensposten und alle bestehenden Verpflichtungen des Unternehmens in Form einer Überschuldungsbilanz gegenüberzustellen. Darüber hinaus sind die mit einer Liquidation im Zusammenhang stehenden Aufwendungen (sog. Auslaufkosten) als zusätzliche Schuldposten zu berücksichtigen. Die Vermögens- und Schuldposten sind in der Überschuldungsbilanz mit den Liquidationswerten anzusetzen, wobei die Bewertung der Vermögensposten zu Zeitwerten erfolgt, d.h. mit ihren voraussichtlichen Veräußerungswerten, die ihnen im Rahmen der Verwertungsstrategie beizumessen sind:

• Sofern die in der Überschuldungsbilanz angesetzten Vermögensposten die Schuldposten übersteigen, liegt ein positives Reinvermögen vor. Da jedoch eine negative Fortbestehensprognose gegeben ist, kann durch die gesetzlichen Vertreter ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt werden.
• Sofern die in der Überschuldungsbilanz angesetzten Schuldposten die Vermögensposten übersteigen, liegt ein negatives Reinvermögen vor, so dass in diesem Fall der Tatbestand der insolvenzrechtlichen Überschuldung gegeben wäre.

Unser Leistungsspektrum umfasst u.a.:

• Prüfung der Zahlungs(un)fähigkeit nach § 17 InsO
• Prüfung der Überschuldung nach § 19 InsO
• Strategien zur Beseitigung einer (ggf. latenten) Insolvenzreife
• Erstellung von integrierten Unternehmensplanungen
• Erstellung und Beurteilung der Fortführungs- und Fortbestehensprognose
• Unterstützung bei der Vermeidung der Insolvenzverschleppung
• Unterstützung bei der Abwehr von Ansprüchen aus Insolvenzverschleppung
• Gutachten zur Zahlungs(un)fähigkeit nach § 17 InsO
• Gutachten zu Überschuldungsfragen nach § 19

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